[21]参见薛军：《揭开一般人格权的面纱—兼论比较法研究中的体系意识》，《比较法研究》2008年第5期。

一种观点认为，既然只是参照，那么法官可以自由决定是否参照。[15]See James Holland＆Julian Webb, Learning Legal Rules, 6th ed.，Oxford University Press, 2006. p. 183[16]同前注[1]，胡云腾、于同志文。

法官应当解释其为何不参照指导性案例，其采用新的立场又是基于何种法律和事理的考量。一般认为，考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此，至少可以作为裁判说理来引用。[18]例如，在陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案中，[19]最高人民法院认为，《合同法》第52条关于恶意串通行为的认定，应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意，并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况，在此基础上加以综合判定。[28]同前注[12]，蒋安杰文。[19]最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1760号。

[18]同前注[15],James Holland、Julian Webb书，第184页。本文拟对此谈几点看法。在当今中国，文明执法类似的概念已经成为不争的事实。

他们的恋爱与婚姻也就此结束。许多青年知识分子，以自己的行动，冲破封建婚俗的束缚，去追求个人幸福和社会进步。鲁迅、李大钊、陈独秀、胡适等当时大部分新知识分子，都参与到了这一浪潮之中。其结果是，涓生与子君不幸陷入了鲁迅所说的无物之阵—无所不在的，却又不知其所在的强大的力量。

而社会习俗等习惯性力量，更是一种巨大的阻碍。胡霁光，单位为中国政法大学比较法学研究院。

在这一点上，他们也许可以学习一下《小二黑结婚》中的区长。以道德卫士自居的局长，愤然令涓生离职。因此，鲁迅说，女性解放决不是几个女人取得经济权所能救的在当今中国，文明执法类似的概念已经成为不争的事实。

[21]在这个意义上，五四以来所提倡的个性解放也好，自由平等也好，如果没有经济上的独立，就都是奢谈。且该犯年未满18周岁，尚未成年，依法应减轻，故从宽处理免于判处死刑，以冀自新。自由恋爱，自主结婚，是当时有识之士的共识。幸得区长主持正义，逮捕了欺压百姓的金旺，批准了小二黑和于小芹的婚姻。

在当时的社会、法律背景下，这应该是一次完美的行政司法裁判。历史的转型：婚姻自由的兴起与其所需的经济基础包办婚姻是传统中国的一种基本的婚姻制度，一种事实上的法律。

人必生活着，爱才有所附丽。《小二黑结婚》的素材发生在遥远的抗战时期，当时中国共产党还没有夺得全国政权，不仅当时的政治目标不一样，法制概念也还是比较初级与淡薄的。

他打听到，在一次反扫荡中，岳冬至曾击毙过两名日军，被抗日政府授予了特等射手称号，是一位有名的抗日英雄。惟以踢死岳冬至之原因是初而殴打，继而不防一脚踢死。[15]同注2，第264页，同居，是原文，小说中多次提及，但从头至尾未见结婚一词。区长在其中身兼行政、司法双重权威。金旺既是乡村旧秩序的统治者，却又把持着新政权，因而，便对小二黑和小芹的婚姻，构成了最大的威胁。[36]赵树理：《小二黑结婚》，华夏出版社2008年10月出版，第14页。

早在1923年8月，中共三大就在《妇女运动决议案》中提出打破奴隶女子的旧礼教和结婚离婚自由等口号。而可能出于政治宣传的考虑，赵树理改变了故事，并没有把矛头指向普通村民，而是把矛盾的焦点转移到少数恶霸的头上。

鲁迅在《伤逝》这部小说里所关注的，不仅是自由婚姻问题，同时也关注着女性解放的问题。它有时是一种仪式，和一种达成婚姻的形式，这也是其能够长期存在的基础，甚至在当今社会生活中，也并没有完全绝迹。

[40]对于这个问题，笔者无意去给一个满意的答复。有一点需要注意的是：在具体的社会实践领域，作为一种社会习俗，包办婚姻的核心是媒妁之言，父母之命，这并不必然就是非法的，违背社会发展的。

在强大的行政、司法双重压力下，封建落后的观念与陋习终于一败涂地。法律本身就承担着改造、塑造社会的使命，特别是在保障那些传统中没有的、近期新兴的权利时本应起到更重要的角色。抗战初年，他曾和本家兄弟兴旺，给一支溃兵当过内线，做过一些引路绑票，讲价赎人的罪恶勾当。[39]冤屈得到了昭雪，凶手得到了惩罚，正义得到了伸张，但故事还在继续。

[22]婚姻作为一种社会行为，受家庭影响最大。而问题就偏偏出在这个薄弱环节上，当涓生因为雪花膏的谣言而失去了工作时，他们的婚姻也已无力再维系下去。

死者的遗体虽然吊在牛棚上，可腿还半跪在一堆牛粪上。金旺是有妇之夫，却对小芹垂涎已久，经常骚扰小芹。

而《伤逝》所描述的，则是婚姻自由与包办婚姻的一种整体性的对抗，是从更广泛的社会进化与时代变迁的角度，展现的是二者之间的对抗性悲剧。《小二黑结婚》给予法律工作者的一个启迪就是，正确的行政司法干涉往往可以促进优良的价值观以及现代法制意识在社会中的渗透，即使它有悖于某些社会传统与习俗。

随着中国共产党政权的深入，自由恋爱、婚姻自主等新名词，也随之在乡村中流传开来。他还收养了一个逃难的小女孩，给小二黑做童养媳。冰冻三尺，非一日之寒。[25]同注23，第85-95页[26]同注7，第99页。

[10]三是婚姻自由和近代中国的思想解放运动是紧密联系在一起的。子君与家里闹翻，涓生也与朋友断绝了往来。

《伤逝》与《小二黑结婚》这两部小说，有着相同的题材，都是以青年人追求自由恋爱、自由婚姻入题，并且同样都遭遇到来自家庭和社会各方面的障碍。在这一点上，他们也许可以学习一下《小二黑结婚》中的区长。

包办婚姻、养童养媳、买卖婚姻等陈规陋习，并没有因为新法令的颁行而消失。小芹的母亲三仙姑呢，则是每到初一十五都要顶着红布摇摇摆摆装扮天神，还老来俏，涂脂抹粉，脸上就像驴粪蛋上下上了霜。